Decisão 5067263-47.2025.8.24.0000

Documento:6963552 ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Agravo de Instrumento Nº 5067263-47.2025.8.24.0000/SC RELATORA: Desembargadora DENISE DE SOUZA LUIZ FRANCOSKI RELATÓRIO Cuida-se de "ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c repetição de indébito com pedido de tutela provisória de urgência" proposta por DIMED S/A - DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS em face de ESTADO DE SANTA CATARINA em que se discute a incidência de ICMS sobre as operações registradas no Sistema de Compensação de Energia Elétrica, relativas às faturas da usina própria e de suas unidades. Foi proferida decisão com o seguinte teor (evento 12, DESPADEC1): "Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídica com repetição de indébito ajuizada por DIMED S/A - DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS em face do ESTADO DE SANTA CATARINA, em que requer a concessão de tutela provisória para determinar que a parte ré se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS incidente sobre as operações registradas no Sistema de Compensação de Energia Elétrica, relativas às faturas da usina ARNO I e das unidades consumidoras de sua titularidade (farmácias). Alega que a energia elétrica gerada em sua usina seria, na prática, cedida gratuitamente à rede distribuidora, constituindo mera disponibilização para posterior compensação com o consumo nas unidades da própria empresa. Sustenta, assim, que não há circulação jurídica nem transferência de titularidade da energia elétrica, pressupostos indispensáveis à configuração do fato gerador do ICMS, nos termos do art. 155, inciso II, da Constituição Federal, motivo pelo qual a exação seria indevida. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Decido. A concessão da tutela de urgência exige o preenchimento dos requisitos previstos no art. 300, caput, e § 3º, do CPC: a) probabilidade do direito; b) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo; e c) reversibilidade dos efeitos da decisão. No presente caso, sustenta a parte autora que possui usina de microgeração distribuída de energia elétrica (denominada ARNO I), a partir da qual injeta energia excedente na rede de distribuição, sendo posteriormente compensada nas unidades consumidoras de sua titularidade. No entender da parte autora, a tributação de ICMS sobre a energia consumida pelas unidades consumidoras a partir do sistema de compensação da energia elétrica excedente disponibilizada na rede da concessionária de energia seria ilegal, pois não se trataria de operação onerosa de circulação de mercadoria; mas sim de contrato de “empréstimo gratuito”, por meio do qual o consumidor utiliza a rede de distribuição para fazer uso da eletricidade por ele cedida. Como forma de defender sua tese, traz julgados proferidos pelo , constata-se que a controvérsia objeto da presente demanda já foi objeto de julgamento, entendendo o TJSC pela existência de fato gerador para a cobrança de ICMS quando ocorre o consumo de energia elétrica decorrente do Sistema de Compensação. Isso porque, ainda que o excedente de energia gerado pela parte autora seja injetado na rede da concessionária de forma gratuita, tal energia passa a integrar o patrimônio da distribuidora, que a repassa a outros consumidores. Posteriormente, quando ocorre a compensação com o consumo futuro, a energia utilizada configura mercadoria em circulação, saindo da esfera da distribuidora e sendo entregue ao consumidor, ainda que sob a forma de compensação por energia previamente cedida. Em outras palavras, embora a operação se dê sob a lógica de compensação, o ingresso e o posterior retorno da energia elétrica à unidade consumidora caracterizam circulação jurídica de mercadoria, atraindo, portanto, a incidência do ICMS. Vejamos o precedente do : APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA DISTRIBUÍDA NA MODALIDADE DE GERAÇÃO COMPARTILHADA E COMPENSADA COM O CONSUMO. PROJETOS DE MICRO E MINIGERAÇÃO. DEFENDIDA AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO ONEROSA DO INSUMO. IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECURSO DO AUTOR. ARGUIDA CARÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. INSUBSISTÊNCIA. OBSERVÂNCIA AO AJUSTE SINIEF 2/2015 DO CONFAZ E À RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 DA ANEEL. BASE DE CÁLCULO SOBRE O VALOR TOTAL DA ENERGIA ELÉTRICA DISPONIBILIZADA, INCLUSIVE QUANDO ESTIVER INCLUÍDA PARCELA DE ENERGIA INJETADA. RELAÇÃO DE MERCÂNCIA CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A Resolução Normativa ANEEL n. 482/2012, que instituiu o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, chancela ao microgerador, quando houver sobra de energia, transferi-la para as demais consorciadas. 2. O encadeamento jurídico propicia pertinente embate acerca da incidência, ou não, do ICMS nesse tipo relação, isto é, em fatura de energia elétrica submetida ao sistema de compensação. 3. É posicionar de que se instituiu "um sistema de 'compensação', por meio do qual o autor fornece à concessionária energia elétrica em troca de abatimento em sua conta. A energia fornecida pelo autor, que permanece como um crédito equivalente, não é acrescida de ICMS, mas a consumida sim" (TJSC, Apelação Cível n. 0300540-80.2017.8.24.0051, rel. Des. Sandro Jose Neis, Terceira Câmara de Direito Público, j. 18-10-2022). 4. Configura-se operação de circulação, resultando no nascimento obrigação tributária, quando a energia, enquanto mercadoria, deixa a distribuidora e é recebida pelo consumidor, mesmo que na forma de restituição de um empréstimo prévio. 5. Decisão mantida. Honorários recursais cabíveis. (TJSC, Apelação n. 5078461-85.2020.8.24.0023, do , rel. Diogo Pítsica, Quarta Câmara de Direito Público, j. 17-08-2023) (Grifo nosso) Nesse sentido, considerando que a matéria em análise tem natureza controversa, não vislumbro, em sede de cognição sumária, a presença do requisito da probabilidade do direito, necessário à concessão da tutela provisória. Ademais, embora a parte autora alegue risco de dano de difícil reparação decorrente da continuidade da cobrança do tributo, trata-se de obrigação de natureza pecuniária, passível de restituição futura em caso de procedência do pedido, o que afasta também o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. Logo, indefiro o requerimento de tutela provisória, à míngua dos requisitos legais (CPC, art. 300). Em prosseguimento: 1. Desnecessária a realização de audiência de conciliação em função de que a natureza da ação não admite a autocomposição (CPC, art. 334, § 4º, II). 2. Cite-se a parte requerida para oferecer contestação, no prazo de 30 dias (CPC, art. 335, caput, c/c art. 183). 3. Em seguida, intime-se a parte autora para apresentar réplica, no prazo legal (CPC, art. 351). 4. Após, retornem conclusos." A parte autora interpôs o presente recurso, alegando, em síntese, que (evento 1, INIC1): a) "investiu e construiu usina fotovoltaica de minigeração de energia em Mondaí/SC, denominada ARNO I, estando enquadrada na qualidade de Unidade de Minigeração Distribuída de Geração Remota, nos termos da Lei Federal nº 14.300/2022 (Marco Legal da Microgeração e Minigeração Distribuída, do Sistema de Compensação de Energia Elétrica – SCEE e do Programa de Energia Renovável Social – PERS) e da Resolução nº 1.000/2021 da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, com o objetivo de alimentar empreendimentos farmacêuticos" (fl. 2). Relatou que "a operacionalização do uso da energia elétrica produzida na usina ARNO I pelos empreendimentos farmacêuticos da agravante ocorre mediante o empréstimo gratuito da energia excedente produzida, via injeção na rede elétrica, com a subsequente compensação com créditos de energia nas unidades consumidoras. A operação, frisa-se, constitui o Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE)" (fl. 2), mas que o Estado está cobrando ICMS sobre as faturas das farmácias e sobre a energia para autoconsumo, o que vai de encontro à "natureza de empréstimo gratuito viabilizada pelo Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE)" (fl. 2); b) presente o requisito da probabilidade do direito para a concessão da tutela de urgência, haja vista que seus atos estão em "estrita observância à Lei Federal 14.300/2022 e da aderência da agravante à política pública tendente a descentralizar a captação de energia elétrica na composição da matriz nacional e no aproveitamento de energia excedente (outrora descartada), valorizando, sobretudo, fontes renováveis de geração" (fl. 6), e que seu investimento em usinas próprias de geração de energia se baseou "no Marco Legal da Microgeração Distribuída e é viabilizada através do Sistema de Compensação de Energia Elétrica" (fl. 6). Assinalou que "através da usina construída pela agravante em Mondaí/SC, denominada Arno I, a agravante injeta na rede elétrica a sua energia excedente, mediante mútuo, e a concessionária compensa a injeção com crédito para as unidades consumidoras da própria agravante. A ideia é que a energia excedente, outrora descartada, possa ser gerida temporariamente pela concessionária, fortalecendo o Sistema Interligado Nacional com fontes descentralizadas, ao passo em que a geradora da energia possa utilizar do que ela mesma produziu, sem, evidentemente, custos extras. O próprio instrumento normativo supracitado, o Marco Legal, prevê expressamente que “a microgeração e a minigeração distribuídas caracterizam-se como produção de energia elétrica para consumo próprio" (fls. 6-7). Dessa forma, "o que se verifica é que a agravante, no ato de injetar sua energia excedente na rede elétrica, não está transferindo a titularidade da mercadoria – fato gerador do ICMS, afinal, ela será integralmente utilizada pelas unidades consumidoras de sua propriedade. Por isso, a decisão agravada se equivoca quando afirma que a energia utilizada configura mercadoria em circulação. É justamente o contrário!" (fl. 7). Todavia, continuou, "a agravada trata o Sistema de Compensação de Energia Elétrica como se fosse uma simulação de compra e venda de energia elétrica e aplica ICMS alegando haver circulação da propriedade da energia, o que é conceitualmente equivocado" (fl. 7). Citou precedentes de outros Tribunais favoráveis ao seu pedido; c) também há risco de dano de difícil reparação, não podendo prevalecer o posicionamento da decisão agravada, pois "a fundamentação utilizada inverte a controvérsia em desfavor do contribuinte sob a alegação de que se trata de obrigação de natureza pecuniária, logo, passível de restituição futura em caso de procedência do pedido" (fl. 14). Pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso para "dar provimento ao recurso para reformar a decisão agravada, ordenando-se que a parte agravada deixe de cobrar da autora 15 o ICMS nas operações dentro do Sistema de Compensação de Energia Elétrica sobre as faturas da usina ARNO I e das unidades da autora (farmácias), uma vez que nessas operações não se perfectibiliza a circulação jurídica prevista no art. 155, inc. II, da Constituição Federal, que é o fato gerador do ICMS" (fls. 14-15). Foram apresentadas contrarrazões (evento 16, CONTRAZ1) e os autos não foram encaminhados para a Procuradoria-Geral de Justiça. Este é o relatório. VOTO 1. O recurso deve ser desprovido. 2. Aduz a parte autora que ilegal a cobrança de ICMS sobre as faturas de energia elétrica, porquanto não se trata de circulação de mercadoria, mas um empréstimo gratuito, pelo qual a parte autora injeta na rede de energia elétrica aquela excedente por si própria produzida, e a concessionária compensa essa operação com crédito para as suas unidades consumidoras. E, portanto, não haveria transferência de mercadoria, pois a energia será consumida por suas próprias unidades. A decisão recorrida indeferiu o pedido liminar de suspensão da cobrança de ICMS nas operações discutidas no feito. Pois bem, em que pese o esforço argumentativo da parte autora, a decisão agravada deve prevalecer. É que "a matéria discutida em sede de agravo de instrumento cinge-se ao acerto ou desacerto da decisão recorrida, uma vez que tal modalidade recursal não se presta ao exame de questões ainda não analisadas pelo juízo a quo, caso contrário restaria configurada supressão de instância, em manifesta afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2015.061387-2, de Joinville, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 8/3/2016)." [...] (TJSC, Agravo de Instrumento n. 0124057-28.2015.8.24.0000, da Capital, rel. Des. Júlio César Knoll, j. 7.3.2017). [...]" (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4027279-20.2018.8.24.0000, de Presidente Getúlio, rel. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 21-07-2020). Portanto, o julgamento deve se ater ao acerto ou ao desacerto da decisão impugnada, ou seja, se o magistrado singular agiu corretamente ao indeferiu a medida liminar, sob pena de se antecipar a solução de mérito, com a análise de questões que não foram objeto da decisão combatida. Destarte, a presente decisão restringir-se-á apenas ao que foi consignado na decisão recorrida, a qual, ao indeferir a suspensão da cobrança de ICMS nas operações do Sistema de Compensação de Energia Elétrica relacionadas à usina ARNO I e às unidades da parte autora, revela-se acertada, porquanto ausentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência (art. 300 do CPC/2015), haja vista que inexiste probabilidade do direito alegado. É que apesar de a parte autora citar precedentes de outros Tribunais, nesta Corte de Justiça, em caso semelhante, entendeu-se que a energia elétrica injetada na rede e posteriormente recebida pelo consumidor, ainda que sob a forma de empréstimo prévio, está configurada a circulação de mercadoria e, por consequência, há fato gerador do ICMS: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA DISTRIBUÍDA NA MODALIDADE DE GERAÇÃO COMPARTILHADA E COMPENSADA COM O CONSUMO. PROJETOS DE MICRO E MINIGERAÇÃO. DEFENDIDA AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO ONEROSA DO INSUMO. IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECURSO DO AUTOR. ARGUIDA CARÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. INSUBSISTÊNCIA. OBSERVÂNCIA AO AJUSTE SINIEF 2/2015 DO CONFAZ E À RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 DA ANEEL. BASE DE CÁLCULO SOBRE O VALOR TOTAL DA ENERGIA ELÉTRICA DISPONIBILIZADA, INCLUSIVE QUANDO ESTIVER INCLUÍDA PARCELA DE ENERGIA INJETADA. RELAÇÃO DE MERCÂNCIA CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A Resolução Normativa ANEEL n. 482/2012, que instituiu o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, chancela ao microgerador, quando houver sobra de energia, transferi-la para as demais consorciadas. 2. O encadeamento jurídico propicia pertinente embate acerca da incidência, ou não, do ICMS nesse tipo relação, isto é, em fatura de energia elétrica submetida ao sistema de compensação. 3. É posicionar de que se instituiu um sistema de 'compensação', por meio do qual o autor fornece à concessionária energia elétrica em troca de abatimento em sua conta. A energia fornecida pelo autor, que permanece como um crédito equivalente, não é acrescida de ICMS, mas a consumida sim (TJSC, Apelação Cível n. 0300540-80.2017.8.24.0051, rel. Des. Sandro Jose Neis, Terceira Câmara de Direito Público, j. 18-10-2022). 4. Configura-se operação de circulação, resultando no nascimento obrigação tributária, quando a energia, enquanto mercadoria, deixa a distribuidora e é recebida pelo consumidor, mesmo que na forma de restituição de um empréstimo prévio. 5. Decisão mantida. Honorários recursais cabíveis. (TJSC, ApCiv 5078461-85.2020.8.24.0023, 4ª Câmara de Direito Público, Relator para Acórdão DIOGO PÍTSICA, julgado em 17/08/2023) (Grifou-se) Do corpo deste acórdão transcreve-se sua fundamentação a fim de integrá-la às razões de decidir, em consonância com os princípios da celeridade e da economia processuais: "Sem rodeios, o reclamo não comporta provimento. A Resolução Normativa ANEEL n. 482/2012, que instituiu o sistema de compensação de energia elétrica, chancela ao microgerador, quando houver sobra de energia, transferi-la às demais consorciadas, ao regulamentar: Art. 2º Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições: I - microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; [...]. Art. 6º Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: I – com microgeração ou minigeração distribuída; II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; III – caracterizada como geração compartilhada; IV – caracterizada como autoconsumo remoto. [...]. Art. 7º No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: [...] I – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6º, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; [...] IV – o excedente de energia é a diferença positiva entre a energia injetada e a consumida, exceto para o caso de empreendimentos de múltiplas unidades consumidoras, em que o excedente é igual à energia injetada; [...] XII - os créditos de energia ativa expiram em 60 (sessenta) meses após a data do faturamento e serão revertidos em prol da modicidade tarifária sem que o consumidor faça jus a qualquer forma de compensação após esse prazo; [...] XVIII – os créditos são determinados em termos de energia elétrica ativa, não estando sua quantidade sujeita a alterações nas tarifas de energia elétrica; A regra predita prevê a compensação a partir da energia excedente injetada pelo micro ou minigerador na rede da distribuidora de energia, que gera créditos de energia equivalentes para serem consumidos em um período de até 60 meses. O encadeamento jurídico, nesse contexto, propicia pertinente embate acerca da incidência, ou não, do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS em fatura de energia elétrica submetida ao sistema de compensação. A questão, a propósito, já foi objeto de análise pela jurisprudência do não concedeu isenção do imposto incidente nas operações referentes a Resolução Normativa 482/2012, da ANEEL, razão pela qual deve ser aplicada a cláusula terceira do Ajuste SINIEF 2/2015" (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5001549-53.2019.8.24.0000, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Primeira Câmara de Direito Público, j. 11-8-2020). O recorrente, por outro lado, argumenta que não questionou a isenção tributária, mas a ausência de relação jurídica tributária autorizadora da cobrança do ICMS sobre a energia elétrica gerada por projetos de micro e minigeração distribuída na modalidade de geração compartilhada e compensada com o consumo. De fato, o precedente do Tribunal do Paraná refere-se à isenção prevista no Convênio ICMS n. 16/2015, do qual deixou de fazer parte o Estado de Santa Catarina com a alteração promovida pelo Convênio ICMS n. 59/2016. Subsequentemente, por meio do Decreto n. 233/2019, foi introduzida no RICMS/SC a consecutiva alteração: Art. 233. Enquanto vigorar o Convênio ICMS 16/15, de 22 de abril de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), fica concedida a isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL). § 1º O benefício de que trata o caput deste artigo deverá observar as seguintes condições: I – aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na Resolução Normativa nº 482, de 2012, da ANEEL, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW (setenta e cinco quilowatts) e superior a 75 kW (setenta e cinco quilowatts) e menor ou igual a 1 MW (um megawatt); II – não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora; III – fica condicionado a que as operações estejam contempladas com desoneração das contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS; e IV – não será exigido o estorno de crédito de que trata o art. 36 do Regulamento. § 2º O benefício de que trata esta Sessão será concedido pelo prazo de 48 (quarenta e oito) meses e deverá ser solicitado na página oficial da Secretaria de Estado da Fazenda na internet, por intermédio de aplicativo disponível no SAT. § 3º O prazo previsto no § 2º deste artigo será computado individualmente, por beneficiário, a partir do início da compensação.” Por conseguinte, o Estado de Santa Catarina "aderiu novamente ao Convênio ICMS n. 16/2015 e passou a conceder a isenção tributária às unidades consumidoras pertencentes ao Sistema de Compensação de Energia Elétrica" (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5001549-53.2019.8.24.0000, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Primeira Câmara de Direito Público, j. 11-8-2020). Em demanda congênere, o Desembargador Sandro José Neis assim decidiu no julgamento da Apelação Cível n. 0300540-80.2017.8.24.0051: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. TRIBUTÁRIO. ICMS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELO DO AUTOR. ICMS. COBRANÇA DO TRIBUTO SOBRE O VALOR DA FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA DISPONIBILIZADA E UTILIZADA PELO MICROGERADOR. COMPENSAÇÃO ADMITIDA, PORÉM, APÓS A INCIDÊNCIA DO ICMS. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA AO AJUSTE SINIEF 2/2015 DO CONFAZ E À RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 482/2012 DA ANEEL. COMPENSAÇÃO E/OU ABATIMENTO NA FATURA QUE INCIDE APENAS DEPOIS DE SOMADO O CONSUMO À ALÍQUOTA DO TRIBUTO. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS. ARBITRAMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0300540-80.2017.8.24.0051, rel. Des. Sandro Jose Neis, Terceira Câmara de Direito Público, j. 18-10-2022). Dada a relevância dos judiciosos fundamentos articulados naquele acórdão e havendo estreita similitude com o caso em testilha, com o escopo de evitar tautologia, transcrevo, por significativo, a bem lançada decisão que passa a compor o substrato do meu convencimento, in verbis: [...] o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) aprovou o Convênio ICMS n. 06, de 05 de abril de 2013, o qual apresentava as regras para a emissão de documentos fiscais nas operações envolvendo a circulação de energia elétrica, observando o regulamento da ANEEL sobre o tema. Porém, o referido Convênio foi revogado pelo Ajuste SINIEF n. 2, de 22 de abril de 2015, mediante aprovação pela 238ª reunião extraordinária do CONFAZ, que dispôs em sua cláusula terceira: Cláusula terceira. Na hipótese de a unidade federada não conceder isenção do imposto incidente nas operações de que trata este ajuste, a empresa distribuidora deverá emitir, para cada ciclo de faturamento, Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, modelo 6, relativamente à saída de energia elétrica com destino a unidade consumidora, na condição de microgerador ou de minigerador, participante do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, com as seguintes informações, agrupadas por posto tarifário: I - o valor integral da operação, antes de qualquer compensação, correspondente à quantidade total de energia elétrica entregue ao destinatário, nele incluídos: a) os valores e encargos inerentes à disponibilização da energia elétrica ao destinatário, cobrados em razão da conexão e do uso da rede de distribuição ou a qualquer outro título, ainda que devidos a terceiros; b) o valor do ICMS próprio incidente sobre a operação, quando devido; II - quando a operação estiver sujeita à cobrança do ICMS relativamente à saída da energia elétrica promovida pela empresa distribuidora: a) como base de cálculo, o valor integral da operação de que trata o inciso I; b) o montante do ICMS incidente sobre o valor integral da operação, cujo destaque representa mera indicação para fins de controle; III - o valor correspondente à energia elétrica gerada pelo consumidor em qualquer dos seus domicílios ou estabelecimentos conectados à rede de distribuição operada pela empresa distribuidora e entregue a esta no mês de referência ou em meses anteriores, que for aproveitado, para fins de faturamento, como dedução do valor integral da operação de que trata o inciso I, até o limite deste, sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica; IV - o valor total do documento fiscal cobrado do consumidor, o qual deverá corresponder ao valor integral da operação, de que trata o inciso I, deduzido do valor indicado no inciso III. (grifos nossos). Como se vê, da leitura do dispositivo é possível constatar que a cláusula terceira é clara ao determinar que o valor do ICMS deverá ser calculado sobre o valor total da energia elétrica, "antes de qualquer compensação". Em consulta às diversas faturas de energia elétrica trazida pelo Impetrante (Evento 1, INF7 - INF155), observa-se que o valor do ICMS (quando exigido) foi calculado sobre o valor total da energia elétrica disponibilizada ao microgerador, para que, após, fosse descontado o valor da parcela de energia elétrica injetada (produzida pelo consumidor e remetida à distribuidora de energia elétrica). Na situação em exame, considerando que a base de cálculo de um tributo deve corresponder a um dos elementos que integra o critério material de sua hipótese de incidência, a cobrança do ICMS pela distribuidora de energia elétrica no presente caso não apresenta qualquer vício, pois, de certa forma, a base de cálculo deve abranger não somente o valor da energia consumida, mas também o valor de todos os custos necessários para a realização da operação de fornecimento de energia elétrica. Ademais, de acordo com o Convênio ICMS 59/16, o Estado de Santa Catarina não concedeu isenção do imposto incidente nas operações referentes à Resolução Normativa n. 482/2012, da ANEEL, razão pela qual deve ser aplicada a cláusula terceira do Ajuste SINIEF n. 2/2015, e não da forma como indicou o Impetrante em sua exordial. Aliás, muito bem ponderou o magistrado singular, vejamos: Nos termos do art. 2º da Lei Complementar n. 87/1996, a hipótese de incidência do ICMS é a circulação de mercadoria ou a prestação de determinados serviços. Conforme dispõem os incisos do art. 13 da Lei Complementar n. 87/1996, a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, o que abrangeria também o que é produzido pelo próprio autor, afinal, não deixa de haver o consumo e o valor da operação não desconsidera o que o autor produz. Tem-se, portanto, que a legislação autoriza seja computado o ICMS sobre o valor integral da operação, incluindo, evidentemente, todo o valor consumido pela unidade, inclusive eventual energia injetada na rede pública por intermédio de microgeração de energia. Veja-se que, ao injetar energia elétrica na rede pública, a circulação da energia não deixa de ocorrer. A energia elétrica consumida pelo autor não se confunde com a energia injetada na rede pública; não se trata de uma "bateria" carregada pelo sistema de microgeração de energia do autor, mas de efetivo repasse de energia elétrica em troca de um abatimento em sua fatura. Isso não reduz a base de cálculo do tributo, mas gera um abatimento que incide apenas depois de somado o consumo à alíquota do tributo. Independentemente da terminologia adotada, o que se instituiu foi um sistema de "compensação", por meio do qual o autor fornece à concessionária energia elétrica em troca de abatimento em sua conta. A energia fornecida pelo autor, que permanece como um crédito equivalente, não é acrescida de ICMS, mas a consumida sim. Eis a evidente diferença na fatura, uma vez que o tributo em questão tem como base de cálculo o valor integral da operação e não cabe à concessionária calcular um tributo sem a devida observância das normas tributárias inerentes. Eventual permissão de abatimento deve decorrer de permissão exarada não pela ANEEL ou pela concessionária demandada, mas pelo Fisco. O Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) possui convênio ICMS, sob o n. 16/2015, que autoriza aos estados aderirem à isenção do tributo, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica. Sobre o tema, a ANEEL, em Caderno Temático sobre a Micro e a Minigeração Distribuída, à pág. 14, esclareceu que: "Para aqueles Estados que não aderiram ao novo Convênio, mantém-se a regra anterior, na qual o ICMS é cobrado sobre todo o consumo, desconsiderando assim a energia injetada na rede pela micro ou minigeração". [...] Assim, em que pese a energia elétrica produzida pelo autor integre a base de cálculo do ICMS, a autorização inserida no Convênio n. 16/2015 do CONFAZ por intermédio do Convênio n. 42/2018 possibilita o abatimento pleiteado, mas não com efeitos retroativos, e desde que preenchidos os requisitos estabelecidos na norma permissiva. Ou seja, é possível a alteração dos parâmetros adotados pela concessionária de energia elétrica, a fim de evitar a incidência do tributo, desde que a parte autora se enquadre nos requisitos legalmente estabelecidos e observado o prazo imposto pelo § 3º da cláusula primeira: "§3º Para os Estados do Paraná e de Santa Catarina, o benefício previsto no caput será concedido pelo prazo máximo de 48 (quarenta e oito) meses, na forma da legislação estadual". Não obstante, a verificação do enquadramento do sistema do autor ao referido Convênio não é causa de pedir e não foi objeto de discussão na demanda, devendo a decisão se ater aos limites estabelecidos pelas partes, sob pena de ofensa ao contraditório e à ampla defesa, bem como do princípio da inércia. Pedido de enquadramento pode ser formulado na via administrativa e, eventualmente, ser causa de pedir e objeto de demanda que discorra sobre os requisitos previstos e a subsunção do autor à norma. Não é, todavia, o caso do presente feito. Desse modo, verificada a adequação dos parâmetros de cálculo adotados para cálculo do tributo, a improcedência do pedido é a medida que se impõe. (Evento 51, SENT258; grifou-se). Além disso, por meio do Decreto n. 233, de 30 de agosto de 2019, foi introduzida no RICMS/SC a seguinte alteração: Art. 233. Enquanto vigorar o Convênio ICMS 16/15, de 22 de abril de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), fica concedida a isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL). § 1º O benefício de que trata o caput deste artigo deverá observar as seguintes condições: I – aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na Resolução Normativa nº 482, de 2012, da ANEEL, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW (setenta e cinco quilowatts) e superior a 75 kW (setenta e cinco quilowatts) e menor ou igual a 1 MW (um megawatt); II – não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora; III – fica condicionado a que as operações estejam contempladas com desoneração das contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS; e IV – não será exigido o estorno de crédito de que trata o art. 36 do Regulamento. § 2º O benefício de que trata esta Sessão será concedido pelo prazo de 48 (quarenta e oito) meses e deverá ser solicitado na página oficial da Secretaria de Estado da Fazenda na internet, por intermédio de aplicativo disponível no SAT. § 3º O prazo previsto no § 2º deste artigo será computado individualmente, por beneficiário, a partir do início da compensação.” (grifos nossos). Portanto, como as faturas diferenciam claramente a energia retirada da rede em contraste com a energia injetada, e que o valor da primeira é adotado como base de cálculo do ICMS, deve ser mantida a incidência do imposto calculada antes de deduzida a energia compensada, o que entende-se ser legal. Por tais razões, conclui-se inviável a exigência vindicada. De mais a mais, ao lançar luz sobre a controvérsia, a ordem sentencial é certeira ao focalizar os pontos nevrálgicos da demanda (Evento 43, 1G), cujas razões passam a integrar esta decisão: A controvérsia desta lide diz respeito à incidência ou não de ICMS sobre a parcela de energia elétrica submetida ao Sistema de Compensação de Energia Elétrica, conforme definido pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), para as unidades consumidoras de titularidade do consórcio autor e de seus consorciados membros. A parte autora participa do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, na condição de minigerador, na forma da Resolução Normativa nº 482/2012 da ANEEL, o que lhe permite gerar eletricidade por meios próprios e cedê-la para a rede distribuidora à qual suas unidades consumidoras e a de seus membros consorciados estão conectadas, sendo que a quantidade de eletricidade cedida é compensada do consumo total indicado nas faturas de energia elétrica. No entender da parte autora, contudo, essa tributação seria ilegal, já que a energia consumida em razão da compensação não configuraria fato gerador do ICMS, pois não se trataria de operação onerosa de circulação de mercadoria; mas sim de contrato de “empréstimo gratuito”, por meio do qual o consumidor utiliza a rede de distribuição para fazer uso da eletricidade por ele cedida. O fato gerador do ICMS é previsto no art. 155, III, da CF, nos seguintes termos: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; O ponto controverso é precisar se há ou não operação de circulação de mercadoria na hipótese de energia elétrica gerada para fins de compensação. Na presente hipótese, a pretensão não deve ser acolhida. Isso porque a classificação de contrato gratuito significa apenas que uma das partes aufere uma vantagem, enquanto a outra experimenta um sacrifício. Não se quer dizer com isso que inexiste conteúdo econômico subjacente ao negócio jurídico, como quer fazer crer a parte autora. Todos os negócios jurídicos regulados pelo Código Civil têm conteúdo econômico, ainda que indireto, não sendo diferente com o contrato de mútuo gratuito. Assim, a partir do momento em que a energia, enquanto mercadoria, sai da distribuidora e é recepcionada pelo consumidor, mesmo como forma de restituição do empréstimo antes feito, há efetiva operação de circulação, de modo que há ocorrência do fato gerador. Mesmo porque o mútuo, diferentemente do comodato, importa a alienação da propriedade (CC, art. 587). Como a obrigação de restituição se cinge à outra coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade (CC, art. 586), não há como afastar a efetiva incidência do tributo, pois há circulação de mercadoria. De mais a mais, em que pese a terminologia adotada pela ANEEL, a própria natureza de mútuo gratuito parece questionável, pois, a rigor, não se tem um simples empréstimo. O que há é cessão de energia de um lado e concessão de crédito a ser compensado de outro (inclusive apenas por determinado prazo), o que evidencia a existência de operação com conteúdo econômico. Logo, a improcedência do pedido é medida que se impõe. Desse modo, não merece acolhida a insurgência, pelo que a sentença deve ser mantida. Decidido pelo desprovimento integral da apelação, registro que são cabíveis honorários recursais. Isso porque, além do disposto no artigo 85, §11, do CPC, o Superior TRIBUNAL DE JUSTIÇA Agravo de Instrumento Nº 5067263-47.2025.8.24.0000/SC RELATORA: Desembargadora DENISE DE SOUZA LUIZ FRANCOSKI EMENTA AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE AS OPERAÇÕES REGISTRADAS NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA, RELATIVAS ÀS FATURAS DA USINA DA PRÓPRIA AUTORA E DAQUELAS DE SUAS UNIDADES. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERIU A SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE ICMS PELO FATO DE QUE O EXCEDENTE DA ENERGIA INJETADA NA REDE DA CONCESSIONÁRIA DE FORMA GRATUITA, AINDA QUE SOB O REGIME DE COMPENSAÇÃO, O POSTERIOR RETORNO AO CONSUMIDOR CARACTERIZA CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA E CARACTERIZADO O FATO GERADOR DO ICMS. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO HÁ CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA, POIS HÁ UM MERO EMPRÉSTIMO GRATUITO, SENDO ILEGAL A INCIDÊNCIA DE ICMS. DESPROVIMENTO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. A ENERGIA ELÉTRICA EXCEDENTE INJETADA NA REDE DA CONCESSIONÁRIA E RECEBIDA POSTERIORMENTE PELO CONSUMIDOR, AINDA QUE SOB A FORMA DE EMPRÉSTIMO PRÉVIO, CONFIGURA CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA E, POR CONSEQUÊNCIA, HÁ FATO GERADOR DO ICMS. PRECEDENTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do decidiu, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao presente recurso de agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Florianópolis, 11 de novembro de 2025. assinado por DENISE DE SOUZA LUIZ FRANCOSKI, Desembargadora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://2g.tjsc.jus.br//verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 6963553v7 e do código CRC 965c88fb. Informações adicionais da assinatura: Signatário (a): DENISE DE SOUZA LUIZ FRANCOSKI Data e Hora: 11/11/2025, às 15:36:00 5067263-47.2025.8.24.0000 6963553 .V7 Conferência de autenticidade emitida em 16/11/2025 16:16:36. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas Extrato de Ata EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL - RESOLUÇÃO CNJ 591/24 DE 11/11/2025 A 11/11/2025 Agravo de Instrumento Nº 5067263-47.2025.8.24.0000/SC RELATORA: Desembargadora DENISE DE SOUZA LUIZ FRANCOSKI PRESIDENTE: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA PROCURADOR(A): ONOFRE JOSE CARVALHO AGOSTINI Certifico que este processo foi incluído como item 69 na Pauta da Sessão Virtual - Resolução CNJ 591/24, disponibilizada no DJEN de 27/10/2025, e julgado na sessão iniciada em 11/11/2025 às 00:00 e encerrada em 11/11/2025 às 13:48. Certifico que a 5ª Câmara de Direito Público, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão: A 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora DENISE DE SOUZA LUIZ FRANCOSKI Votante: Desembargadora DENISE DE SOUZA LUIZ FRANCOSKI Votante: Desembargador VILSON FONTANA Votante: Desembargador Substituto ALEXANDRE MORAIS DA ROSA ANGELO BRASIL MARQUES DOS SANTOS Secretário Conferência de autenticidade emitida em 16/11/2025 16:16:36. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas

Decisão TJSC

Ementa

Texto completo da decisão